Uno de los mayores quebraderos de cabeza para los migrantes en España que no tienen permiso de residencia viene de la permanente amenaza de ser expulsado del país y del Espacio Schengen. A la expulsión se le añade una prohibición de entrada, por lo que el extranjero expulsado no podrá regresar en unos años.
El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 (Ley de Extranjería) indica que carecer de un permiso de residencia, ya sea por no haberlo pedido o por no haberlo renovado a tiempo es una infracción grave. Esta infracción adminstrativa puede tener como castigo, según el artículo 57.1 de la misma Ley, la expulsión del extranjero:
Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. «
Como podeís leer, hay varias otras conductas que se castigan con la expulsión, que serán objeto de una entrada futura del blog. Lo importante a saber es que la mera permanencia en España «sin papeles» ya es suficiente justificación para expulsar al extranjero de España. Muchas personas vienen al despacho cuando les han abierto un expediente de expulsión cuando en realidad, no han cometido ninguna falta o delito.
¿Multa en vez de expulsión?
Para la gente que haya vivido como extranjero en España desde varios años, la multa les sonará. El propio artículo 57.1 de la Ley lo indica: la expulsión se tiene que aplicar en lugar de la multa (artículo 55.1 b): de 501 a 10.000 euros) observando el principio de proporcionalidad. Es decir, hay que valorar si el caso es tan grave que el extranjero merece ser expulsado. La multa más baja posible se aplicaba en la mayoría de casos. La justicia española exigía una motivación específica basada en datos negativos sobre la persona a expulsar para admitir.
Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó la Sentencia de 23 de abril de 2015 y el sistema de multa / expulsión cambió totalmente…
Excepciones
El TJUE consideró que la Ley española era insuficiente para cumplir los objetivos de la Directiva 2008/115/CE, que regula la expulsión de personas en situación irregular. Por lo tanto, la expulsión del extranjero irregular se hizo obligatoria para la Administración Española.
Tras un periodo de incertidumbre, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado varias veces y ha fijado los criterios por los que procede o no la expulsión. Pero sobre todo ha dejado claro cuáles son las posibles excepciones gracias a las cuales una expulsión no se aplica.
Por un lado, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE indica que en los siguientes casos, puede tomarse la decisión de no retornar al extranjero a su país de origen:
- Que el extranjero tenga un permiso de residencia en otro país miembro de la Unión Europea. En ese caso deberá dirigirse a ese país.
- Que otro Estado miembro se haga cargo de la persona por Convenio.
- Razones humanitarias, por las cuales se pueda conceder un permiso de residencia.
- Que haya un procedimiento de autorización o renovación del permiso pendiente. En ese caso el Estado se ha de abstener hasta que finalice el procedimiento.
Pero además del artículo 6, está el artículo 5, que dice así:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,
y respetarán el principio de no devolución. «
Conclusiones
El Tribunal Supremo se ha encargado de asegurar, en Sentencias de los dos últimos años, que la expulsión ha de considerarse improcedente en caso de concurrir alguna de estas circunstancias, tampoco cabiendo la sanción de multa. Por ejemplo, las Sentencias 38/2019, de 21 de enero de 2019 (recurso de casación nº 4856/2017) y nº 153/2019, de 8 de febrero (recurso de casación nº 4666/2017).
Esto puede evitar muchos procedimientos de expulsión. Por ejemplo, cuando el extranjero tiene hijos menores de edad escolarizados, una expulsión vulneraría el interés superior del niño. En otro ejemplo, si el extranjero irregular convive con miembros de su familia que sí tienen permiso, expulsarlo podría suponer una vulneración de la vida familiar.
Aunque aún queda por ver cómo se interpreta el artículo 5 en los diferentes casos particulares, se trata de alegaciones de peso a realizar si se abre un expediente de expulsión. En cualquier caso, si se encuentra ante un procedimiento de expulsión, es recomendable contactar con un abogado.